Rechtsvorm en objectieve voordeelsverwachting
In een kwestie die op 31 augustus 2018 in hoger beroep werd beoordeeld door de fiscale kamer van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch, was de conclusie dat een objectieve voordeelsverwachting voor de activiteiten ontbrak. Dit had als consequentie dat de belastingplichtige niet werd gevolgd in zijn stelling dat hij als bron van inkomen een onderneming had. Om die reden kon hij het negatieve resultaat van zijn activiteiten, niet aanmerken als een verrekenbaar verlies. Alle kosten van zijn ‘bedrijfje’ kwamen daarmee voor 100% voor eigen rekening. De Belastingdienst betaalde daar niet aan mee.
De laatste jaren was er meer rechtspraak waarbij het ging om de objectieve voordeelsverwachting. Een bekend geval was de situatie rondom een bed & breakfast. De eigenaar had de onroerende zaak met een hypothecaire geldlening gekocht en verbouwd. Vervolgens was er met de Belastingdienst een afspraak gemaakt dat na verloop van een aantal jaren een positief exploitatieresultaat behaald moest worden. Dit resultaat bleef uit en dat was voornamelijk het gevolg van het bedrag dat jaarlijks als rente betaald werd. De Belastingdienst had deze startup een redelijke termijn geboden om zijn ondernemersdroom uit te bouwen tot een renderende onderneming. Dat bleek objectief bezien onmogelijk. Om die reden werd ook in die situatie het verrekenbare verlies niet meer in aftrek toegelaten.
In beide situaties werd getoetst aan oude fiscale ondernemingsdefinitie. Er is voor de inkomstenbelasting een onderneming als sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt deelgenomen aan het economisch verkeer om een voordeel te behalen dat ook in redelijkheid te verwachten is. ‘in redelijkheid te verwachten is’ betreft de objectieve voordeelsverwachting. Dat element moet steeds aanwezig zijn. In de collegebanken van het eerste jaar leerden wij dat van een organisatie van kapitaal en arbeid al sprake was als een auteur met een pen een boek schrijft. Let wel, ik ben opgeleid in het tijdperk van de Commodore 64, een consumentencomputer met een monochroom groen scherm en met een intern geheugen van 64K! In die tijd moest men om die reden dus wel een manuscript met een pen of wellicht een typmachine schrijven. Men was dan ondernemer als daarmee zeer waarschijnlijk een positief resultaat behaald zou worden. Om die reden kreeg in april 2018 een auteur van het Gerechtshof Den Haag de deksel op de neus want diens activiteiten waren structureel verliesgevend. Hij was geen ondernemer en daarom was zijn verlies evenmin verrekenbaar.
Bij de procedure voor het Gerechtshof ’s Hertogenbosch werd nog ingebracht dat ook André Rieu, Telfort en Zalando ooit fors verliezen geleden hebben. Die mochten dat wel verrekenen. Er werd voor deze zelfstandige ondernemer dus een beroep op gelijke behandeling gedaan. André, Telfort en Zalando drijven hun onderneming echter in een andere rechtsvorm en niet als zelfstandig natuurlijk persoon. In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staat in artikel 2, lid 5 dat bepaalde lichamen, worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Om die reden is voor onder andere bv’s en nv’s verliesverrekening binnen de wettelijke grenzen wel toegestaan. Die oude definitie geldt dus niet voor deze rechtsvormen.
