De ‘terugwerkende’ kracht van de maatschap en de vof
Aanvang van de maatschap en de vennootschap onder firma (vof)
De vraag wanneer een maatschap of vof echt begint, heeft velen al bezig gehouden. Niet alleen juristen en belastingadviseurs hebben die vraag bestudeerd. Vooral ondernemers die gaan samenwerken, hebben met die vraag geworsteld. Vaak vormden inkomsten en uitgaven, die aan de orde waren voordat de samenwerking al helemaal ‘geregeld’ was, de aanleiding voor die vraag. Daarbij speelt een belangrijke rol dat een maatschap of vof mondeling kan zijn overeengekomen. Een schriftelijk vastgelegde overeenkomst is dus niet doorslaggevend. Een dergelijke vastlegging kan wel heel belangrijk zijn om aan te tonen dat de maatschap of vof vanaf een bepaalde datum tussen de daarin samenwerkende ondernemers bestaat. Men kan dit zelf op papier zetten of beter de schriftelijke vastlegging overlaten aan een ervaren adviseur met voldoende juridische kennis. Dat kan een notaris zijn, maar ook dat hoeft niet. Om het bestaan te kunnen aantonen, staat in artikel 5 onderdeel a. van de Handelsregisterwet dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel moet worden ingeschreven:
een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap, een maatschap, een rederij, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij, een vereniging, een stichting, een kerkgenootschap of een publiekrechtelijke rechtspersoon;
Volgens artikel 9, onderdeel c van de Handelsregisterwet wordt bij deze inschrijving vermeld de datum van aanvang. Artikel 18, lid 1 Handelsregisterwet legt de verplichting tot deze inschrijving op. De verplichting geldt ook in geval de maatschap of vof mondeling is overeengekomen. Onder andere hiermee wordt het doel van het handelsregister gewaarborgd. Iedereen moet aan de hand van de registratie bij de Kamer van Koophandel in beginsel kunnen vaststellen met wie er handel wordt gedreven. Met deze ‘inschrijfverplichting’ wordt gestreefd naar een actuele databank in het belang van een goed en ordelijk handelsverkeer.
Wat betreft de maatschap en vof is in het burgerlijk wetboek artikel 7A.1661 ten aanzien van de aanvangsdatum nog het volgende bepaald:
Aanvang maatschap
De maatschap begint van het oogenblik der overeenkomst, indien daarbij geen ander tijdstip bepaald is.
Hieruit volgt dat de ondernemers die de maatschap of vof aangaan, zelf het aanvangstijdstip kunnen bepalen. Partijen kunnen overeenkomen dat de maatschap of vof in de toekomst begint, maar ook op een datum in het verleden. Uiteraard moet er wel sprake zijn van een gezamenlijke inbreng om met ondernemingsactiviteiten een voordeel te behalen om dit samen te delen. Wat dit laatste betreft kan het gaan om een nieuwe, nog op te starten onderneming maar ook om de voortzetting van een bestaande onderneming. Dit is relevant voor de ingangsdatum want op die datum moet de onderneming er wel zijn.
De ‘terugwerkende’ kracht op fiscaal terrein
De Staatssecretaris van Financiën heeft in zijn aanschrijving van 6 februari 2010 aangegeven onder welke voorwaarden aan een maatschap of vof terugwerkende kracht wordt toegekend. Daarvoor moet er een schriftelijke overeenkomst zijn waarin een terugwerkende kracht is overeengekomen. Die terugwerkende kracht mag maximaal negen maanden zijn, maar kan niet verder terugwerken dan is overeengekomen. De terugwerkende kracht mag ook niet verder gaan dan tot het begin van het kalenderjaar waarin de maatschap of vof is overeengekomen. Verder is in de aanschrijving gesteld dat de terugwerkende kracht niet gericht mag zijn op een incidenteel fiscaal voordeel. In deze aanschrijving is gesteld dat naast echtgenoten anderen daarop een beroep kunnen doen als zij een maatschap of vof zijn aangegaan.
Het financiële voordeel is dat uitdrukkelijk in de aanschrijving staat dat ook voor de toepassing van de ondernemingsfaciliteiten rekening wordt gehouden met de terugwerkende kracht. De terugwerkende kracht maakt het daarmee mogelijk dat eerder in jaar behaalde ondernemingswinsten kunnen worden verdeeld over de ‘deelnemers’ in de maatschap of vof. Ieder van hen kan dan bij de berekening van de over het winstaandeel verschuldigde belasting, eventueel rekening houden met de ondernemingsfaciliteiten. Daarnaast geeft de belastingheffing tegen progressieve tarieven een belastingvoordeel, maar dat is uiteraard niet de enige reden om terugwerkende kracht overeen te komen.
