De second opinion, het tegenstrijdige belang en de directeur-groot aandeelhouder
Als gevolg van incidenten zijn de beroepsregels van belastingadviseurs, maar ook van accountants aangescherpt. Zo was het bijvoorbeeld vijfentwintig jaar geleden zelden een probleem om als adviseur in de directie deel te nemen van een besloten vennootschap van een klant. Ook mocht men daarvoor zonder enige controle daarvoor optreden als executeur of als bewindvoerder. De relatie met klanten was regelmatig gebaseerd op een persoonlijke band. We kenden de fiscale, juridische en financiële positie van onze klanten als die van onze beste vrienden. Op basis daarvan werd om adviezen gevraagd en werden er vragen op allerlei vlakken gesteld. Deze nauwe band was voor de rechtgeaarde en integere adviseur de basis om adviezen als persoonlijk maatwerk te beschouwen.
Helaas bleek deze intense verbondenheid in zeldzame gevallen ook zijn keerzijde te hebben. Door een te nauwe betrokkenheid kon een tegenstrijdig of zelfs een eigen belang van de adviseur ontstaan. Dat leidde tot de situatie als die van de spreekwoordelijke slager die zijn eigen vlees keurt. Zorgvuldigheid en objectiviteit komen dan in het geding en daarvoor dient iedere adviseur voortdurend te waken. Vandaar dat het op grond van beroepsregels inmiddels niet meer is toegestaan om de directie te voeren van vennootschappen van een klant. Evenmin mag men optreden als executeur ten aanzien van een nalatenschap van een zakelijke relatie en is het ook niet toegestaan om als adviseur in de bewindvoering voor diens minderjarige kinderen te voorzien. Iedere gedegen en integere adviseur of belastingadviseur die zijn vak serieus neemt, weet wanneer er een tegenstrijdigheid van belangen zou kunnen optreden. Daar dienen wij in ieders belang verre van te blijven, of dat nu wel of niet in beroepsregels is vastgelegd. In geval van enige twijfel of om de schijn van partijdigheid of belangenverstrengeling te vermijden, is het raadzaam om in een vroeg stadium een second opinion in te winnen bij een ervaren onafhankelijke deskundige.
Dat tegenstrijdige belang kan, volledig los van beroepsregels, ook een rol gaan spelen voor de directeur-grootaandeelhouder. Omdat de Belastingdienst in toenemende mate wenst dat de rechtsverhoudingen van de directeur-grootaandeelhouder ten opzichte van de eigen besloten vennootschap schriftelijk worden vastgelegd, komt dat steeds vaker in beeld. Dezelfde natuurlijke persoon is dan bijvoorbeeld bestuurder van de eigen bv en daartegenover soms ook nog aandeelhouder, schuldenaar, werknemer, huurder van diezelfde bv. Ook dan spelen er tegenstrijdige belangen. Waar de bv een hoge opbrengst uit zo’n rechtsverhouding zou moeten peuren, wenst de tegenpartij het liefst zo min mogelijk te betalen. ‘At arms length’ roepen dan chique fiscale deskundigen. Dan bedoelen ze ‘hou het zakelijk’ op z’n janboerenfluitjes. De voorwaarden in onderlinge rechtsverhoudingen dienen simpelweg marktconform te zijn, alsof je een deal sluit met een willekeurige derde. Ook hiervoor geldt dat bij twijfel een second opinion van een onafhankelijke deskundige duidelijkheid kan geven en wellicht latere ellende kan voorkomen.
Inmiddels dienen niet alleen die voorwaarden te waarborgen dat er onderling marktconform wordt gehandeld. Om tegenstrijdig belang verder terug te dringen, dient dit ook uit notulen te blijken waarbij dergelijke overeenkomsten worden bekrachtigd door de algemene vergadering van de besloten vennootschap. In de notulen ‘tegenstrijdig belang’ stelt de voorzitter van de vergadering voor om dergelijke overeenkomsten door de directeur te laten bekrachtigen. Omdat de directeur bij een dergelijke overeenkomst een tegenstrijdig belang heeft, dient dan de aandeelhouder als algemene vergadering daarmee in te stemmen. Dat wordt dan in die notulen zorgvuldig vastgelegd. Die worden vervolgens drie keer ondertekend, maar wel door dezelfde persoon’¦
