Bedrijfsopvolgingsregeling bij vastgoedactiviteiten, is er hoop?

Bedrijfsopvolgingsregeling van de Successiewet 1956

In de Successiewet 1956 is als fiscale tegemoetkoming voor de overdracht van ondernemingsvermogen de bedrijfsopvolgingsregeling opgenomen in hoofdstuk IIIA ‘Bedrijfsopvolging’. Het doel van deze fiscale faciliteit is de voortzetting van bedrijfsactiviteiten niet te belemmeren. Daarvoor wordt de betaling van schenkbelasting of erfbelasting eerst uitgesteld en later kwijtgescholden indien aan de eisen wordt voldaan. Deze dus in aanvang voorwaardelijke vrijstelling leidt ertoe dat over een waarde van het ondernemingsvermogen tot € 1.134.403,- de volledige schenk- of erfbelasting wordt kwijtgescholden. Boven deze waarde geldt een vrijstelling van 83% van de verschuldigde schenk- of erfbelasting. Om hiervan gebruik te kunnen maken, is een van de eisen dat de onderneming minstens 5 jaar direct volgend op de verkrijging op dezelfde wijze wordt voortgezet. Bij deze vrijstelling, die ook wel kortweg als ‘BOR’ wordt aangeduid, geldt overigens als belangrijke eis dat het om een echte onderneming moet gaan. Voor de uitleg wat een echte onderneming is, wordt bij de Wet op de inkomstenbelasting 2001 aangesloten.

De echte onderneming is een materiële onderneming

Voor de Wet op de inkomstenbelasting 2001 wordt een onderneming altijd aangeduid als een organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt deelgenomen aan het economisch verkeer om een voordeel te behalen dat ook objectief bezien redelijkerwijze verwacht mag worden. De component ‘kapitaal’ in deze definitie betreft het zogenaamde ondernemingsvermogen. Dat zijn de investeringen die zijn gedaan voor de onderneming om deze naar haar aard te kunnen laten functioneren. Door middel van deze definitie worden zogenaamde overtollige kasmiddelen, beleggingen zoals bedrijfsvreemde investeringen niet als ondernemingsvermogen aangemerkt. Gewoonlijk ‘verhuizen’ dergelijke bestedingen die niet dienend zijn aan de bedrijfsvoering in de inkomstenbelasting als zogenaamd belegd vermogen naar box 3. In geval van investeringen in onroerende zaken wordt een dergelijk vastgoedbeheer regelmatig als belegging aangemerkt.

Ook in geval van besloten vennootschappen (bv) kan gebruik gemaakt worden van de BOR als daarvan de aandelen door schenking of erfenis overgaan op een voortzetter van de onderneming. Hoewel voor de vennootschapsbelasting in beginsel geldt dat de rechtspersoon met haar gehele vermogen een onderneming drijft, gaat dit uitgangspunt in geval van de BOR niet zonder meer op. De BOR kan nagenoeg alleen worden toegepast ten aanzien van het vermogen van een bv waarmee de onderneming echt wordt gedreven. In geval echte ondernemingsactiviteiten ontbreken zoals beheer van gelden vanwege lijfrente of pensioenverplichtingen of verhuur van onroerend goed wordt toepassing van de BOR niet toegelaten. In algemeenheid wordt dus aangenomen dat ook vastgoedbeheer door middel van een bv geen mogelijkheid biedt de BOR toe te passen in geval van schenken of nalaten omdat een materiële onderneming ontbreekt.

Arrest van de Hoge Raad van 17 september 2021 en vastgoedbeheer

De Hoge Raad heeft op 17 september 2021 arrest gewezen met betrekking tot de toepassing van de BOR ten aanzien van een bv met een zeer grote vastgoedportefeuille. In haar arrest betrok de Hoge Raad de overwegingen van het gerechtshof dat de exploitatie van onroerende zaken een materiële onderneming vormt als de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de verrichte werkzaamheden ten doel hebben het behalen van voordelen die de bij normaal vermogensbeheer opkomende rendementen te boven gaan. Daarbij had het Hof geoordeeld dat op belanghebbende, die een beroep doet op toepassing van de BOR, de last rust om aannemelijk te maken dat de bv een materiële onderneming drijft. De belanghebbende was daarin niet geslaagd. Meer in het bijzonder had het Hof geoordeeld dat niet aannemelijk was dat de aard en omvang van de werkzaamheden van de bv in deze concrete situatie meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al namen die werkzaamheden veel tijd in beslag. Daarbij had het Hof in aanmerking genomen dat de organisatie en de werkzaamheden van de bv, waaronder het voeren van een actief huurdersbeleid, gebruikelijk zijn voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Het Hof had ook niet aannemelijk geacht dat aan de zogenaamde ‘rendement-plus’-eis was voldaan. Belanghebbende heeft gesteld dat de bv een gemiddeld jaarrendement behaalt van 20 procent maar daarin zijn ook de autonome marktontwikkelingen begrepen, zodat dat percentage niet bruikbaar is om te dienen als vergelijkingsmaatstaf. Belanghebbende had niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre het behaalde rendement kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden.

Hoewel dit specifieke arrest nog niet positief uitpakte voor de eigenaren van vastgoedportefeuilles, biedt het toch aanknopingspunten waarmee wellicht de BOR ook voor hen binnen handbereik komt.       

Bekijk alle artikelen van Huisvennen Advies B.V.